（图片来源：全景视觉）

朱悦/文 除少数态度特别乐观的个体，少有人漠视隐私，也少有人否认隐私需要保护。与之相伴，各地纷纷推出保护隐私的法律或政策，或限制部分类型数据的收集，或限制部分群体披露自己的信息。然而，围绕以下问题，长期以来充斥着争议，即使承认 隐私有其意义 成立，这一前提，能够推出 隐私需要保护 吗？努力从前者推出后者，以弥补其间逻辑 跳跃 的人很多，然而对每一种弥补的理论，似乎总有相应的反对。

比如，保护隐私自有其经济价值，用户因隐私泄漏而产生的难堪、愤怒等情绪，对应于经济学中的负面效用，当用户仅具备有限注意力、因而无法做出最优决策时，企业收集数据的量可能多于社会最优的点。然而，数据产业的繁荣，是反对者强有力的论据。实际上，从限制收集到被遗忘权，再从数据可携性到算法可解释性，对每一理论的探讨，几乎都暗合于以下这个笑话的调侃：对每一经济学家，都存在另一意见相左的经济学家。

另一类为隐私辩护的观点强调其 非经济 的一面：功利计算以外，有些基本权利不容侵犯。比如，允许企业无孔不入的窥视及分析，可能允许企业更加方便地操纵我们在重要问题上的决定。因此，为了 维护人的主体地位 、 保证个体在重要问题上自主决策的可能 、 打破数字时代的 奴隶制 ，隐私应予保护。然而，以下简单的驳诘显得难以回答：限制用户 自由地 与企业交易数据、划定隐私边界，岂不也是一种 奴隶制 ？

作为宾夕法尼亚大学法学系及哲学系双聘教授及美国法学会成员，AnitaAllen已在隐私权及其理论基础这一方向上辛勤耕作了三十余年。在新著《不受欢迎的隐私》（UnpopularPrivacy:WhatMustWeHide）中，结合以往的成果，她致力于回答以下问题：何种情况下，社会有其正当凭据为隐私划出边界？尽管原书的部分分析及结论带有浓烈的 异域 色彩，或因此难以外延，可原书解答这一问题的方式颇为精巧。如此 平地起惊雷 的比较手法，值得深入介绍。

何以隐私

研究概念的起源及流变时，比较是常用的手段，在 隐私 这一话题上，这一方法也并不罕见，我之前评述的、Moore写作的《隐私：一部社会文化史》（请参考2018年11月19日《经济观察报》39版《 隐私 的概念起源》一文，编注）中，即综合运用了跨文化、跨地域的比较手法。相比之下，Allen本书采取的比较手段则更加微妙，她将美国文化中隐私论争的重要题目逐个 拎出来 ，详述其来龙去脉、廓清其争议所在，各观念彼此 战斗 与 进退 的历史及其共通之处，将对解决今日与隐私相关的难题带来启发。

具体而言，原文以 物理隐私 及 信息隐私 两个大类，缕析了多个相关的子问题，物理隐私方面的问题有三，隔绝、妥帖与裸露。在我们通行的观念中，除 隔绝 以外，剩下的两组论争，或许都与 隐私 没有什么关联。相比之下，我们会更加熟悉 信息隐私 中的几类论争，一般的保密、种族身份的保密（或可归入保密之列）、在数字世界中授权数据，以及基于 父爱主义 的隐私规制 比如，限制未成年人披露自己的信息。

对以上几乎每一类问题，Allen都发出以下这组 对偶 的质问：社会有无其权力，在特定领域中强制维护隐私？理由何在？从个人的角度，个人有无权力放弃自己在这一领域中的隐私？理由何在？通过尝试回答以上质问，Allen将那些可能已经被大家遗忘、深藏于先例及立法之后的社会情境 重新拎出 ，比较其中同异。有时，不同的价值 各擅胜场 ，争论因此而生；有时，特定的价值非常重要，社会因而不遗余力地维护相应的隐私。

将相关争论中双方或多方的论据 还原 到价值层面，对 隐私 的比较研究颇有助益：一方面，就 隐私 本身而言，如果在其他文化中支持其保护的论据与本文化并不一致，借鉴甚或移植相应概念时，也应相应注意可能发生的、 水土不服 的症状。下节会举出具体的例子；另一方面，与前一点相关联，其他文化中，社会可能在用与 隐私 无甚干联的名目，保护这个文化中以 隐私 之名维护的价值。这种场景也能引发思考。

文章接下来将结合原书中三个较为有趣的侧面，简介作者独特的思考及写作方法。国内写作相对较少的 物理隐私 方面， 隔绝 与 裸露 都颇值得介绍。 信息隐私 方面，着重介绍 父爱主义 。值得一提的是，这一争论与近年来讨论较多的 助推 等概念关联密切。文章的最后，将简要介绍Allen在同一话题上发表、但在本书中着墨较浅的其他研究，力求勾勒解决文首 逻辑跳跃 的方案的全貌，并作简单结论。

有关 隔绝 的争论

隔绝 与 裸露 ，都是初看似与隐私无涉、实则相当重要的题目。理解 隔绝 相对较易。在之前的文章中，我曾提到，欧美的隐私观对 家 相当重视（请参考2018年12月10日《经济观察报》40版《从家庭的维度看隐私权》一文，编注）。与外界隔绝，即是家居生活的特征之一。Bachelard的概括颇为精到： 家的最大好处，在于家既保护白日梦，又保护做梦的人。家让人得以平静地入梦。 这一点又可作彼两点此交织的衍生：一是王利明教授等学者反复论及的 生活安宁 ，二是为个体维护一片思想层面的 自留地 。

现实中，与隐私相关的许多言说都以此为论据根基之一。隐私权领域至为经典的文献之一，沃伦和布兰戴斯的《隐私权》，其中即以较大篇幅阐释以下断言： 作为法律权利的隐私权 为保护 处于神圣地带的私人生活与家庭生活免受侵入所必须 。类似表述还有 法律提高家庭的地位，而医院并不具备如此地位，概因家庭是疲惫、困顿、虚弱者最后的堡垒 。无论是 庇护所 还是 堡垒 ，以上譬喻，均阐明了 隔绝 这一层涵义的重要性。

隔绝 这一思考也体现在许多具体的制度论争及变革中， 别呼我 是其中典例。和今天国内手机用户面临的困境一致，2000年前后，美国人亦饱受无孔不入的营销电话的困扰。家不再是安宁的堡垒，周六早上安睡的惬意，大概率会因一通以 先生女士，要不要考虑 起头的电话化为泡影。一边是千万普通人 隔绝 的权利受侵扰，生活安宁因而不保；另一边是规模以亿计算的行业，有着坚定维护这块 肥肉 的决心。

与民众疾呼的 彻底禁绝 与行业力陈的 令其自由生长 相异，制度最终取了一条折衷的路径。个体仍将接到电话，不过个体可以到对应的监管机构登记号码，号码一旦登入，厂商则不能再对这个号码营销。经历诸多往来争锋与繁复的法庭较量后，双方各自退了一步。民众生活的平静与安宁是相当重要的价值，然而行业也有难以击破的理由 一方面， 彻底禁绝 限制了用户及企业的选择；另一方面，彻底禁绝，可能引来限制言论之讼。

以上是一个 各擅胜场 的案例。然而，在另一个 强加隐私 的例子中，对部分价值的强调压过了其他的价值。在美国，19世纪以来，以下理念深刻影响了监狱的设计与运营：让犯人独处，与其他犯人隔离。这一点背后，既有实用考虑，隔绝较为危险的犯人、保护其他犯人的安全、防止犯罪技能及思想传播，等等，也存有19世纪初以来的思想 独处与深思可以让人更好地反省自己的错误、重建自己的生活，以最终成为一个对社会有用的人。

实践中，许多犯人称以上刑罚 残酷而不寻常 ，并向当地法庭发起挑战。也有不少证据显示， 隔绝 在 反躬自省 方面并未取得意料之中的成效。相反，许多关押者因此患上精神障碍，如焦虑、狂躁等。尽管造成不少恶劣后果，联邦最高法院在Wilkinson诉Austin案中一致裁定此类隔离监禁并非 残酷而不寻常 。与 别呼我 中旗鼓相当的论争不同，此处的权衡，鲜明地认可政府对部分犯人强加 隔绝 这种过于 奢侈 的隐私。

有关 裸露 的争论

裸露 为何属于隐私？在这一问题上，不同文化的思考方式彼此可能存在相当显著的差异。以下两点可以帮助我们理解这一问题：首先，几乎所有现代文明，都以法律或道德，要求个体遮盖身体的特定部分，不得公开展示，从这个意义上说，这是一种强加的隐私；其次， 隐私 中 私 的一面，通常意味着个人在特定问题上可以自己做主，毋须受公共观念或规条的过分干预。遮盖身体是否处于此类问题之列，是一个争议激烈的问题。

与 裸露 相关，前面提到的 妥帖 ，在一定程度上可视为彼此相通的一对概念。一般而言， 妥帖 意味着社会认可的着装或行为方式是依社会认可的惯例行动，个人在群体中将不再显得起眼。而违反此类惯例，个人将显得 标新立异 ，成人或因此受排斥，青年或因此挨欺凌。当对 妥帖 的要求与 自己做主 的呼吁发生冲突时，相应的论辩，也可归入隐私的争议之列。 妥帖 与 裸露 ，因 隐私 这一点而紧密联结。

作为 隐私 的 裸露 ，并非个别学者的理论想象，而是部分国家法律体系面临的现实挑战。原书着重分析了美国和加拿大的案例，并简要提及了欧洲国家的相似判决。以美国为例，在Barnes诉Glen剧院及Renton诉玩乐时光剧院等案件中，最高法院的法官激烈论争为何政府可以强制要求个体在公共场合遮掩躯体。最终一些法官认为，公共道德对 得体 的要求本身足以构成论据，另一些法官认为，仅有 对他人造成危害 才构成充分的论据。

直至今天，美国司法系统对这一问题仍无定解。政府是否有权颁布仅以道德作为基础的法律？如果有，政府是否有权执行这些法律？在可见的将来，这些争议仍将持续。这也支持以下判断：在美国，隐私的 裸露 维度和公共道德，是可以大致等量齐观的价值。相比之下，加拿大的立场则更加明确：在Tremblay案及Mara等案件中，法庭裁定 危害他人 是限制裸露的先决条件。即使在法律相近的国家间，价值的权衡也相当微妙。

如果说以上案件对我们而言稍显陌生，以下案件，或许能揭示东西文化间针对 隐私 的观念差异。无论中美，都有不少学校尝试管理学生的发型。比如，要求 男生发长不得过耳 女生头发不得过腰 ，等等。在我们看来，以上限制即使粗暴，总不至于触犯法律。然而，1970-80年代间，于美国一、二、三、五、六、七、八、九、十等巡回区，各地家长纷纷控告类似规定违反根本大法赋予的 正当程序 权利、侵害了个体的隐私权。

和 裸露 妥帖 中蕴含的逻辑相通，身体发肤可否毁伤、应否毁伤，也是一个可以争议是否属于私人领域的问题。一边是遏制攀比风气、提升学习成绩等可能的价值，另一边则是隐私。以上多片区域，内部的巡回法院各自对这一对权衡作出了相异的判断：一方面，支持家长诉求者有之，驳回者有之；另一方面，以第三巡回区为例，法院先在Skull一案中支持了家长的诉求，又在近十年后的Zeller案中推翻了先前判决，给予学校规管的权力。

这里提到的各类案件或许都很难在国内引发争议。不过，以上论争过程仍可带来启示。当隐私与道德或其他潜移默化的行为规范间发生冲突时，社会是否可以、或是否应该偏向其中一方？诸如以人脸识别或情绪识别技术观察孩童，要求配偶、雇员或合伙人交出各类隐私信息，以上可能或已经引发讨论的问题，背后蕴藏的价值取舍或许与Allen的讨论相似，尽管最终平衡点的位置未必相同。

有关 父爱主义 的争论

如果决策者自信监管可以比个体的选择做得更好，比个体的自主选择更能促进个体或社会的福祉，决策者可以此为依据限制个体的选择。如此 父爱主义 的政策，最常见的应用对象便是儿童，无论是美国的《儿童在线隐私保护法（通常称为COPPA）》还是近期引起持久热议的欧盟《统一数据保护条例（通常称为GDPR）》，其中都要求企业在收集儿童数据前征得家长同意。此外，家长不可放弃这一 权利 。这同时限制了儿童与家长的选择。

Allen细述了COPPA遭遇的批评与 执行难 问题。批评者称如此法律没有尊重13岁以下青少年的自由，也部分剥夺了他们求知与发表言论的权利，许多内容丰富的网站，或许将因合规成本而停止向孩童提供服务。同时，这一规制可能导致针对互联网产业遭遇数以亿计的损失。与之相关，2000年前后，法律通过之初，大部分网站或无视、或设法绕过COPPA的执行。法律得到充分的执行，已是几年之后的事情了。

尽管如此，支持 限制收集13岁以下儿童 的声浪盖过了上述批评。支持者持有相当多的论据，许多都得到了统计研究与实际案例的支持。首先，网络本身就挤占了孩童从事其他可能更加有益的活动的时间；其次，孩童可能因网络看到许多不良内容；再次，与前一点相关，孩童中从事违法行为的比例可能因此上升；最后，相比成人，商家有更多办法引诱孩童披露个人信息，甚至是非常敏感的信息 这时常也伴随着成人信息的泄漏。

这是结束吗？不是。即使势弱，COPPA的反对者仍在寻求降低13岁这一限制年龄。这一点放松了法律要求，却不会显著减损以上价值。支持者则寻求提高上述年龄，并以 青少年犯罪率高企 等理由要求令相应限制覆盖至青少年。法令限制的具体年龄越大，侵害支持者主张的权益的范围也越大， 父爱主义 的政策扩张因此面临的风险也更加高企。两类价值权衡的边界在何处？至少在细部，答案仍在游移。

此外，以上争辩及困境并不止于儿童，当政策制定者出于社会总体益处的目的规制隐私保护时，以上理论及历史，自然会带来启发。比如，当相关规定要求企业频繁弹出数据收集的相关窗口，部分用户可能深感痛苦 他们或许宁愿放弃自己做主的权利，换取使用软件的片刻安闲。如何理解以上规定？当执行以上法律遭遇阻力时，后续的走向将会如何？在如此情况下，对此类问题，过去的 父爱主义 规制史将是宝贵的智识参考。

结论与拓展

隐私这一概念的牵涉范围是如此深远，以至于对任何隐私相关的问题，给出 整齐划一 的回答都近似于奢望。不过，通过比较多方面的案例，Allen找出一些共同点。实际上，知晓不同议题上各方论争的方式，也就因此了解了不同的支持隐私的论据。在此基础上，进一步归纳其共同点，这些或许就是隐私所根植的、最为重要的价值理念。此外，我们不仅了解支持隐私的理由，也因此目睹质疑隐私的批评。

在全书的最末，Allen将支持隐私的价值归纳为以下四点：为维护公共的尊严和个体的美德，我们必须保护隐私；为保护自己免受危害，我们必须保护隐私；出于效率、良善和合同的考虑，我们隐藏自己的职责、担当和职业；无论新技术有多诱惑 出于审慎考虑，我们必须保护隐私。其中的第一、第三、第四点，都可在前面的案例中找到理由。至于第三点，原书阐释的相关事例是医疗、金融等行业对客户信息保密的高要求。

不过，即使仅限于Allen自己的过往研究，以上的概括也并不完全。首先，其中许多价值，可进一步归结到前辈哲人的论证。比如，第一点与罗尔斯的理论相关，第二点的背后则是康德与密尔的相关论说；其次，以上辩护集中于个体。实际上，在其他研究中，Allen曾指出，大数据相关技术的发展，使根据社交网络数据推断个体信息变得愈发现实。既然个体在信息保护方面的不力将殃及他人，政府或将有理由要求每一个体加强对自身信息的保护。

前面提到，出于文化方面的差异，这些论说，借鉴价值或许没有我们憧憬的那么多。不过，至少在以下三个方面，原书有值得参考之处：其一，诸如尊严与美德、免于损害、保持审慎等考量，或许在不同文化中都有体现；其次，伴随数据流动的增加与各国相关法律的频繁交互，深究他山之玉的内在肌理及脉络，总不是坏事；最后，无论何种文化，理解个体对隐私的期待，或许都需要仿效作者此处条分缕析的工作，反思个体在隐私方面的各类期待，并细究围绕前述期待的辩护与反驳。

（作者系对外经济贸易大学数字经济与法律创新研究中心研究员）